Shakespeare sebagai Konservatif Kebaikan Bersama
Bagi Shakespeare, Roma adalah Roma-nya Seneca. Keterkaitan ini penting terutama karena Seneca adalah teladan dan inspirasi bagi seorang kontemporer Shakespeare, filsuf politik Belanda Justus Lipsius, yang kemudian memiliki pengaruh besar terhadap Kant. Penekanan Kant pada otonomi individu sebagai kebaikan tertinggi merupakan warisan pengaruh Seneca. Dan ini menjadi batu ujian bagi konsensus liberal masa kini dalam hal moralitas maupun politik. Dengan kata lain, ketika saya mengerjakan drama-drama Romawi Shakespeare, saya ingin menemukan sudut pandang kontemporer yang paling mirip dengan pemikirannya. Apakah dia konservatif? Progresif? Marxis? Libertarian? Apa? Dan saya menyadari bahwa analogi terdekat dari pemikiran Shakespeare tentang politik di zaman kita adalah apa yang dikenal sebagai "pasca-liberalisme" atau "konservatisme kebaikan bersama," seperti yang kita temukan dalam karya-karya penulis seperti Alastair MacIntyre dan Patrick Deneen. Lebih dari itu, kesamaan itu masuk akal. Kedua penulis, Deneen dan Shakespeare, berpendapat bahwa masyarakat di mana setiap individu berusaha memaksimalkan otonominya dengan mengorbankan orang lain adalah masyarakat yang ditakdirkan untuk bergoyang antara otokrasi yang rapuh dan perang saudara yang kejam. Shakespeare melihat dinamika ini dalam masyarakat pra-Kristen, Roma; Deneen melihatnya dalam masyarakat pasca-Kristen, dunia kita saat ini.
Apa yang kita inginkan dari hukum hak cipta, dan siapa yang ingin kita lindungi? Pada akhirnya, itulah pertanyaan-pertanyaan yang mendorong keputusan dalam kasus Andy Warhol Foundation for Visual Arts, Inc. v. Goldsmith. Di balik semua analisis faktor pasar, peninjauan perjanjian lisensi puluhan tahun, dan pertukaran yang sangat pedas antara pendapat mayoritas Hakim Sotomayor dan perbedaan pendapat Hakim Kagan, dua pertanyaan ini muncul: Haruskah hukum hak cipta melindungi kreativitas individu atau hak publik untuk menggunakan? Dan jika yang pertama, individu mana yang dilindungi, seniman asli atau orang yang terinspirasi olehnya?
Prince, Seni Pop, dan Tujuan Hak Cipta
Apa yang kita inginkan dari hukum hak cipta, dan siapa yang ingin kita lindungi? Pada akhirnya, itulah pertanyaan-pertanyaan yang mendorong keputusan dalam kasus Andy Warhol Foundation for Visual Arts, Inc. v. Goldsmith. Di balik semua analisis faktor pasar, peninjauan perjanjian lisensi puluhan tahun, dan pertukaran yang sangat pedas antara pendapat mayoritas Hakim Sotomayor dan perbedaan pendapat Hakim Kagan, dua pertanyaan ini muncul: Haruskah hukum hak cipta melindungi kreativitas individu atau hak publik untuk menggunakan? Dan jika yang pertama, individu mana yang dilindungi, seniman asli atau orang yang terinspirasi olehnya?
Tidak Ada Pengganti
Kuliah terbaru William Baude berjudul "Beyond Textualism?" telah menjadi perbincangan di kalangan konservatif, termasuk tanggapan dari Adrian Vermeule dan Connor Casey yang menyambut baik persetujuan Baude bahwa hukum alam akan diterima sebagai "hukum tidak tertulis" di kalangan Pendiri. Baude telah menanggapi di Twitter bahwa posisinya tidak baru dan sebenarnya tetap orisinalis. Saya hanyalah seorang pengacara paten dari zaman gua, bukan profesor hukum tata negara—dunia mereka menakutkan dan membingungkan saya! Tetapi sepertinya bagi saya, perselisihan itu dapat diringkas sebagai berikut: Baude akan menerima yurisprudensi hukum alam karena para Pendiri menafsirkan hukum mereka sendiri dengan latar belakang itu, dan oleh karena itu itu adalah prinsip interpretasi yang valid saat ini juga. Sebaliknya, Vermeule dan Casey akan mengatakan untuk menerapkan prinsip-prinsip hukum alam karena itu benar dan akurat sebagai prinsip hukum, terlepas dari apakah para Pendiri menerapkannya atau tidak. Versi pertama adalah positivisme (meskipun mungkin dari jenis yang aneh), sedangkan yang kedua adalah hukum alam. Dan jika itu masalahnya, saya akan mengakui bahwa di masa muda saya sebagai mahasiswa hukum, saya akan memihak Baude. Ada daya tarik bagi pengacara dengan kecenderungan konservatif: "Bukan saya yang mengambil posisi ini atau itu yang tampak bertentangan dengan norma publik umum saat ini, tetapi kita harus menerapkan hukum yang diberlakukan secara publik oleh para Pendiri. Kita tidak dapat melanggar hukum mereka, bukan? Dan kecuali Anda mengubah hukum, Anda harus menerima posisi-posisi yang pada dasarnya konservatif dari hukum."
Burung Hantu Minerva dan "Hukum Kita"
Pada 28 Februari, William Baude dari University of Chicago Law School menyampaikan kuliah Scalia tahunan di Harvard Law School, berjudul "Beyond Textualism?"—dengan hasil yang mengejutkan. Mengejutkan tetapi juga disambut baik, seperti yang akan kami jelaskan. Pertanyaan utama yang diajukan Baude di awal kuliahnya adalah apakah tekstualisme "kehilangan sesuatu yang penting"? Baude memulai dengan nada konvensional dengan menyarankan bahwa tekstualisme dikatakan mencerminkan "wawasan dasar yang sentral bagi struktur pemerintahan kita...dan tatanan hukum kita" bahwa tugas penafsir adalah (a) biasanya untuk menegakkan aturan yang telah dibuat di tempat lain, bukan membuat aturan sendiri; dan (b) tidak membayangkan keputusan yang sebenarnya tidak pernah dibuat oleh legislatif. Secara umum, kata Baude, hasil dari "revolusi tekstualis" telah "bermanfaat" untuk menanamkan ide-ide ini ke dalam praktik dan pemikiran hukum. Namun, kuliah tersebut kemudian berbelok tajam dan mengejutkan—bahkan menuju pendekatan interpretasi hukum, pendekatan klasik, yang didirikan oleh Ius et Iustitium untuk diperjuangkan. Jawaban Baude atas pertanyaan yang diajukan di awal kuliahnya ternyata adalah ya yang tegas. Tekstualisme sangat tidak lengkap, kata Baude sekarang, terutama karena gagal memperhitungkan sumber-sumber hukum lain, termasuk "prinsip-prinsip latar belakang tidak tertulis" dan "hukum alam." (Ya, semua yang dalam tanda kutip adalah kutipan dari kuliah).
Originalisme Hakim Hearn
Saya tampaknya telah menimbulkan sedikit kegemparan di kalangan konservatif baru-baru ini ketika saya menyatakan bahwa pendapat utama Hakim Hearn yang menemukan hak aborsi dalam konstitusi negara bagian Carolina Selatan adalah orisinalis. Tanggapan umum adalah bahwa Hakim Hearn terlibat dalam aktivisme peradilan yang berorientasi hasil, bukan orisinalisme. Tetapi kedua hal ini tidak selalu bertentangan—orisinalisme sebagai metode interpretasi tidak menjamin bahwa seorang hakim tidak menggunakannya hanya sebagai sarana untuk mencapai tujuan yang diinginkan. Apakah Hakim Hearn melakukan hal itu adalah untuk dia katakan—saya hanya bisa mengatakan bahwa dia memang menggunakan metode orisinalis untuk mencapai kesimpulannya.
Menuai Angin Puyuh Originalisme
Angin puyuh akan datang, dan angin puyuh telah datang. Bahwa itu berasal dari Carolina Selatan mungkin satu-satunya kejutan. Pada 5 Januari, dalam keputusan 3-2 di Planned Parenthood South Atlantic v. South Carolina, Mahkamah Agung Carolina Selatan membatalkan undang-undang yang disahkan oleh legislatif negara bagian Carolina Selatan yang melarang aborsi setelah deteksi detak jantung janin dengan alasan bahwa konstitusi Carolina Selatan melindungi hak perempuan untuk aborsi. Keputusan itu sepenuhnya didasarkan pada dasar konstitusi negara bagian dan tidak dapat diajukan banding ke Mahkamah Agung AS. Kelima hakim yang mencapai keputusan itu semuanya ditunjuk oleh legislatif negara bagian yang sangat Republik, dan sebelum diangkat ke bangku, semua kecuali satu adalah anggota Partai Republik yang terdaftar. Namun, demikianlah hakim-hakim yang menemukan hak aborsi dalam konstitusi Carolina Selatan. Jadi ya, bahwa Carolina Selatan yang pertama kali mengambil langkah ini mungkin mengejutkan. Tetapi bahwa yurisprudensi orisinalis menyebabkan hasil ini adalah hal yang paling tidak mengejutkan tentang keputusan itu.
Kebaikan Bersama sebagai Konsep Hukum
Yang berikut adalah catatan tanpa suntingan, tanpa catatan kaki, yang disampaikan dalam kolokium Abigail Adams Institute tentang kebaikan bersama, yang diadakan di Universitas Harvard pada hari Kamis, 10 November. Terima kasih kepada penyelenggara dan rekan pembicara Fr. Jeff Langan, Mary Hirschfeld, dan Darel Paul. Saya akan berbicara hari ini tentang kebaikan bersama sebagai konsep hukum. Dan saya harap Anda dapat mendengar dalam suara saya bahwa hukum dicetak miring. Artinya, saya akan menguraikan dengan kecepatan kriminal sisi yang lebih khas hukum dari tradisi klasik dan mengatakan beberapa kata memuji para yuris sipil sebagai lawan dari sisi filosofis dan teologis dari tradisi tersebut. Mari saya mulai dengan poin sederhana yang ditekankan oleh buku itu, tetapi beberapa komentator mengabaikannya, meskipun yang lain tidak. "Kebaikan bersama" dalam arti hukum tidak boleh dipandang, setidaknya tidak semata-mata, sebagai konsep eksternal, yang digunakan analis untuk membenarkan atau mengevaluasi sistem hukum. Sebaliknya, itu adalah konsep yang digunakan oleh para aktor di dalam sistem. Dan itu adalah konsep yang benar-benar ada di mana-mana. Memang, sering kali secara harfiah diwujudkan dalam bahasa ketentuan yang diberlakukan dan doktrin peradilan. Pengacara terus-menerus harus menafsirkan ketentuan atau bekerja dengan doktrin yang mengacu pada "kebaikan bersama," "kepentingan umum," "kesejahteraan umum," atau istilah serupa. Untuk menggambarkan bagaimana pengacara harus bekerja dengan kebaikan bersama sebagai konsep di dalam sistem hukum, saya akan mulai dengan memperkenalkan beberapa ketentuan, dan bahkan mengutip beberapa kasus, untuk memberikan beberapa contoh acak dari berbagai bidang hukum dan sejarahnya, di semua tingkat sistem hukum. Jadi bersiaplah semua, ini akan menjadi perjalanan yang liar.
Lex dan Ius dalam Sepak Bola
Apa yang Anda lakukan dalam acara olahraga resmi ketika sesuatu yang jelas tidak adil terjadi? Karena ini musim sepak bola di AS, saya pikir kita bisa menggunakan permainan terkenal sebagai contoh ringan dan mencerahkan tentang lex, ius, kebaikan bersama, dan interpretasi undang-undang. Sekarang, saya harus jelas di awal bahwa hakim dan wasit tidak persis sama. Wasit bertugas menentukan pelanggaran aturan, dan aturan itu ditetapkan berdasarkan kebaikan permainan, belum tentu kebaikan pemain yang terlibat. Wasit juga biasanya memiliki sedikit kebijaksanaan tentang penerapan aturan tersebut. Namun demikian, seperti yang ditunjukkan oleh cerita berikut, pada beberapa kesempatan bahkan wasit melihat melampaui sekadar aturan permainan. Cerita kita tentang Cotton Bowl tahun 1954 yang dimainkan antara Universitas Alabama Crimson Tide yang perkasa dan almamater saya, Universitas Rice Owls yang rendah hati. Program sepak bola Rice Owl tidak memiliki banyak kesuksesan historis. Pada suatu waktu, Owls menjalani 45 tahun—1961 hingga 2006—tanpa mendapatkan tempat di pertandingan bowling postseason. Pada tahun 1962, ketika Presiden John F. Kennedy mengumumkan bahwa program luar angkasa berawak AS akan mengirim manusia ke Bulan, dia memberikan pidato di Rice Stadium di Houston, Texas. Sebagai bagian dari pidato itu, Kennedy bertanya secara retoris, "Tetapi mengapa, kata beberapa orang, Bulan? Mengapa memilih ini sebagai tujuan kita? Dan mereka mungkin bertanya mengapa mendaki gunung tertinggi? Mengapa, 35 tahun yang lalu, terbang melintasi Atlantik? Mengapa Rice bermain melawan Texas? Kami memilih untuk pergi ke Bulan. Kami memilih untuk pergi ke Bulan dalam dekade ini dan melakukan hal-hal lain, bukan karena mudah, tetapi karena sulit." Jadi, ya, Rice memiliki reputasi untuk kesia-siaan sepak bola historis. Itu tidak terjadi pada tahun 1953, ketika Rice mencatat 9-2 dan memenangkan kejuaraan Southwest Conference. Pada Hari Tahun Baru tahun 1954, Rice bermain di Cotton Bowl di Dallas, Texas melawan juara Southeastern Conference, Alabama Crimson Tide. Pelari Rice Dicky Moegle menampilkan permainan terbaik dalam hidupnya, berlari sejauh 265 yard dan 3 touchdown dalam 11 kali membawa bola. Itu rata-rata 24,1 yard per kali membawa bola.
Montana Berdarah
Pada bulan Agustus, pemilih Kansas menolak amandemen konstitusi yang menyatakan bahwa Konstitusi Kansas tidak melindungi hak aborsi atau mewajibkan pemerintah negara bagian mendanai aborsi. Sebagai tanggapan, saya menulis artikel yang menunjukkan bahwa ini adalah hasil yang tepat yang dicari oleh gerakan hukum konservatif melalui keputusan Mahkamah Agung dalam Dobbs. Satu-satunya posisi berprinsip, kata mereka, adalah netralitas. Pemilih dapat menyetujui atau menolak aborsi sesuka mereka, tetapi yang penting adalah pemilih yang memutuskan. Konstitusi tidak memberi tahu mereka apa yang harus atau tidak boleh mereka lakukan, dan hakim tidak boleh mengganggu postur netralitas berprinsip ini. Posisi seperti itu tidak memiliki akar yang dalam dalam tradisi hukum klasik, yang tentu tidak berpendapat bahwa hukum bisa netral dalam pertanyaan moral yang esensial, membiarkan pemilih memutuskan pertanyaan dasar seperti siapa yang hidup. Dan seseorang dapat menemukan argumen menentang ide itu dalam tradisi Amerika, termasuk dalam argumen Abraham Lincoln melawan netralitas berprinsip Stephen Douglas tentang perbudakan. Saya mengatakannya. Kolumnis New York Times Ross Douthat keberatan, mengatakan bahwa saya "mengeluh bahwa Pengadilan melakukan Sesuatu padahal bisa melakukan Semuanya sendiri." Institute for Human Ecology di Catholic University of America bahkan mengambil istirahat sejenak dari memposting gambar santo hari itu untuk memperkuat kritik Douthat. Namun pedasnya kritik itu bagi Douthat dan teman-temannya di Institute pada bulan Agustus, sama sekali tidak jelas bahwa itu begitu pedas hari ini. Lima negara bagian memiliki langkah-langkah dalam pemungutan suara terkait aborsi. Di California, Michigan, dan Vermont, pertanyaannya adalah apakah akan mengamandemen konstitusi negara bagian untuk menciptakan hak eksplisit atas kebebasan reproduksi, yang tentu saja merupakan eufemisme untuk aborsi. Di Kentucky, pertanyaannya adalah tentang amandemen yang menyatakan bahwa tidak ada dalam konstitusi negara bagian yang melindungi hak aborsi. Dan di Montana ada proposal untuk menetapkan bahwa anak yang lahir hidup adalah pribadi dan berhak atas perlindungan hukum. Di setiap negara bagian, posisi pro-kehidupan ditolak. Di setiap negara bagian di mana kehidupan diajukan untuk dipilih, pemilih memilih opsi lain. Seperti yang dikatakan Douthat, Pengadilan melakukan Sesuatu alih-alih Segalanya—dan betapa Sesuatu itu!
Memperkaya Teori Hukum
Yang berikut adalah catatan saya dari tanggapan semi-spontan yang saya sampaikan pada konferensi tentang Common Good Constitutionalism yang diselenggarakan oleh Harvard Journal of Law and Public Policy dan Harvard Federalist Society pada 29 Oktober, setelah menerima beberapa tetapi tidak semua makalah sebelumnya dan mendengarkan diskusi. Makalah dan presentasi peserta lainnya sebagian besar adalah draf kerja dari produk akhir yang akan muncul di Jurnal. Penyampaian lisan berbeda dari catatan ini dalam hal-hal kecil. Versi lengkap dari ceramah dengan catatan kaki akan muncul di Jurnal pada waktunya. Terima kasih kepada semua yang hadir. Saya pikir ini telah menjadi acara yang menarik dan menunjukkan bahwa perdebatan ini baru saja dimulai dan akan berlanjut untuk waktu yang lama. Namun, perdebatan ini juga memiliki sejarah kuno. Diskusi yang kami lakukan hari ini adalah iterasi, dengan variasi yang sesuai, dari diskusi yang terjadi selama kebangkitan terakhir teori hukum klasik, di AS dan Eropa pada tahun 1950-an dan 1960-an di bawah bayang-bayang Nuremberg, ketika positivisme hukum untuk sementara tampak benar-benar tidak memadai. Dan itu pada gilirannya adalah varian dari banyak iterasi sebelumnya, kembali ke perdebatan tentang interpretasi hukum antara sekolah pengacara Proculeian dan Sabinian di Roma. Memang, seperti yang akan segera menjadi jelas, pengulangan abadi dari jenis perdebatan ini sendiri, menurut pandangan saya, salah satu fakta besar sejarah yang harus kita pulihkan untuk memahami diskusi kita hari ini.
